DERECHO PENAL 

 “La Legítima Defensa en el Perú y en la Legislación Comparada”

• Introducción 

EL tema de la legítima defensa ha sido siempre materia de polémica, más aún, cuando los ciudadanos  en su natural instinto de conservación ante el clima de inseguridad ciudadana reaccionan contra sus agresores, ocasionando resultados que en algunos casos van más allá de los límites  de lo que la ley permite para que la defensa propia sea legítima y excluya de responsabilidad penal a quien la ejerce. 

Bajo este contexto, nos volvemos a ocupar de la legítima defensa, considerando que a pesar de los cambios que se han dado en nuestra legislación para poder interpretar y aplicar mejor esta figura jurídica, se continúa incurriendo en excesos y la población sigue aún confundida respecto a la forma como debe defenderse cuando se pone en riesgo su vida, integridad física u otros bienes jurídicos que la ley reconoce y que deben ser protegidos por el Estado. 

A partir de esta motivación, me permito ampliar la revisión del tema en relación al tratamiento que se le viene dando actualmente en nuestro medio, así como en la legislación comparada, particularmente en los países de la región.

Con la finalidad de hacer más dinámico nuestro artículo, lo hemos ilustrado con fuentes electrónicas de libre acceso que pueden ser revisadas durante el transcurso de su lectura permitiendo un mejor enfoque y compresión, esperando que esta modalidad de presentación pueda contar con la preferencia de los respetables lectores de este prestigioso medio.

• El Problema de la Inseguridad Ciudadana 

En la actualidad vemos con preocupación que la inseguridad ciudadana ha llegado a ser considerada el problema uno de los principales problemas de nuestro país y que a pesar de las diversas normas que se han dado para crear o modificar diferentes figuras delictivas y endurecer las penas, así como los esfuerzos de las autoridades para reprimir el delito, existe aún la aludida percepción de inseguridad en nuestra población, pues todos hemos sido de una u otra manera víctimas de la delincuencia y sentimos temor ante los riesgos de seguridad que debemos afrontar en nuestra vida cotidiana.  

Ante el incesante accionar delictivo, la ciudadanía ha optado por buscar formas diversas de autoprotección que van desde medidas básicas de seguridad como la colocación de vidrios en las paredes medianeras, instalación de alambres de púas y cercos eléctricos (conocidos en la doctrina como ofendículas), hasta el uso de medios sofisticados como la vigilancia electrónica digital entre otros. Asimismo, y a pesar de las restricciones para la obtención de licencia de armas de fuego, muchos ciudadanos vienen obteniendo licencias para portar armas con fines de defensa personal y otros debido a la rigurosidad que existe actualmente para la obtención de estos permisos, simplemente optan indebidamente por tener armas en forma ilegal o de proveerse de medios o instrumentos que puedan servir como armas para defenderse ante un eventual ataque o agresión.

En este afán de protegerse, también se viene incurriendo en excesos y se afecta el derecho de los demás, como sería el caso de la colocación de barreras o cierre de calles, lo cual era una práctica muy común en la época critica del terrorismo y que se continúa haciendo, impidiendo la libre circulación, a pesar de las prohibiciones municipales que existen al respecto. Dentro de las formas de autoprotección encontramos casos aún más preocupantes, como son los ajusticiamientos muy comunes en ciertas provincias o en algunos distritos populares de nuestra ciudad capital, donde los pobladores se organizan creando un sistema vecinal de seguridad que considera entre sus códigos el castigo corporal de los ladrones e infractores de la ley, lo cual puede terminar en el linchamiento del delincuente hasta ocasionarle graves lesiones o la muerte como se ha podido ver en algunos casos. 

  Ante toda esta problemática nos preguntamos, ¿De qué manera podemos defendernos cuando está en riesgo nuestra vida, patrimonio u otros bienes jurídicos? La respuesta natural sería, mediante los medios que la ley nos provee y con el auxilio de las autoridades encargadas de mantener el orden y darnos seguridad. 

Sin embargo, entendemos que el tema de la prevención y seguridad ciudadana es complejo y que nos toca a todos involucrarnos en esta tarea. Debemos entonces optar por las garantías que la ley nos otorga y revisar la legislación y, en este camino nos remitimos a nuestra norma suprema que es la Constitución Política del Perú,  que en su artículo 2° inciso 23° señala: Toda persona tiene derecho a: … “La legítima defensa”, de igual manera el Código Penal recoge este derecho constitucional y en su art. 20° inc. 3° contempla el caso de la legítima defensa y sus requisitos.  

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• El Concepto de Legítima Defensa

Si bien tenemos normas que reconocen y regulan el ejercicio de la legítima defensa, es muy importante que conozcamos de cerca estas normas y que sepamos entenderlas e interpretarlas correctamente para no incurrir en excesos que pueden llevar a convertirnos de víctimas a victimarios. Nos preguntamos entonces: ¿Qué es la legítima defensa? Y lo primero que podemos decir es que es una causa de justificación que permite eximir de responsabilidad penal a la persona que obra en defensa de bienes jurídicos propios, lo cual no sólo implica la vida, sino también la integridad física u otros bienes jurídicos como el patrimonio y la libertad entre otros. De igual forma, la legítima defensa aplica cuando se defiende bienes jurídicos de terceros, como sería el caso de la defensa de una persona que está siendo asaltada o violada.

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• Requisitos de la Legítima Defensa

El Derecho Penal considera homicidio cuando se quita la vida a una persona; sin embargo, la figura de la legítima defensa elimina el carácter antijurídico de la conducta de quien mata a otro, pero para que ello opere es necesario que se cumpla con los tres requisitos básicos descritos expresamente en la propia ley: 

A) Agresión Ilegítima: Debe entenderse que la agresión debe ser ilegítima, actual, real e inminente, no se admite el acto de defensa posterior a la agresión. Una vez consumado el menoscabo al bien jurídico, no es admisible la legítima defensa, ya que importaría amparar una venganza. Tampoco se da frente a un evento futuro, pues en este caso corresponde la prevención jurídica del Estado. 

Igualmente, no es necesario que el agresor sea imputable, esto es, no deja de ser legítima defensa el reaccionar ante el ataque de un niño o un orate.

Ante este presupuesto, surge entonces la pregunta: ¿Existe alguna agresión legítima? Podemos decir que no se trataría de una agresión propiamente dicha, sino de algún acto de fuerza ejecutado legítimamente, como por ejemplo el caso del policía que se ve obligado a hacer uso de la fuerza pública para ejecutar un mandato judicial de detención ante la negativa o resistencia del requisitoriado, quien no puede aducir haberse defendido del policía por sufrir una agresión ilegítima.   

B) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: Este requisito es el que más controversia ha generado, pues antes de su modificatoria contemplada en el artículo 1° de la ley N° 27936 publicada el 12/02/2003, la ley tomaba en cuenta el criterio de proporcionalidad, lo cual significaba que el medio utilizado para defenderse debía ser igual o similar para que se admita la defensa, es decir “revolver contra revolver o palo contra palo”. Esto ahora tiene otro criterio y la proporcionalidad ha sido reemplazada por la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión. En este caso el Juez debe valorar otros elementos o circunstancias, como “…la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.” 

Para entender mejor el criterio de racionalidad, podemos graficarlo con un ejemplo, como sería en el caso de una mujer que utiliza un arma de fuego para defenderse de tres malhechores que intentan robarle amenazándola con una navaja. En esta circunstancia se da la racionalidad del medio empleado considerando que estamos frente a varios sujetos agresores que actúan en superioridad numérica y utilizan un arma blanca, que en manos de avezados delincuentes puede ser tan o más peligrosa que el arma de fuego que utiliza la víctima como único medio que tiene a su alcance para defender su integridad física y su patrimonio. 

C) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa: Si la persona que invoca la legítima defensa es quien provocó la reacción de la otra parte, no se podría argumentar que se actuó en legítima defensa. Es el caso del sujeto que hace un tocamiento indebido a una dama quien reacciona golpeándolo con su cartera y en respuesta el sujeto que provocó la reacción la agrede causándole lesiones y luego pretende justificar su conducta aduciendo un acto de legítima defensa.   

• La Legítima Defensa Putativa 

Nos preguntamos ¿qué pasa si el agresor utiliza un arma de fuego descargada o un arma de fogueo y para defendernos utilizamos nuestro revolver y herimos o matamos al agresor? En este caso nos encontramos con lo que en doctrina se conoce como “legítima defensa putativa”. Aquí existen los tres requisitos que la legítima defensa exige, pero el medio utilizado por el agresor resulta inidóneo para hacernos daño. Debemos entender que el agredido que se encuentra en una situación de incertidumbre o temor no tiene la capacidad de diferenciar si se trata de un arma propia o impropia y se ve obligado a reaccionar de inmediato con el medio que tiene a mano ante la actitud agresiva del atacante y un riesgo inminente para su vida o integridad física. 

También se debe considerar que es el propio agresor quien induce a la víctima a incurrir en lo que se conoce en el Derecho Penal como un error invencible que se da cuando el sujeto no puede darse cuenta de su error por su carácter insuperable, lo cual lo excluye de responsabilidad penal pues se elimina el carácter doloso o culposo de su conducta. Bajo estas consideraciones, no sería punible la conducta del agredido que se defiende e incurre en un error invencible. 

• La Legítima Defensa Imperfecta 

Pero también nos preguntamos, ¿qué pasa si falta alguno de los tres requisitos antes mencionados?, la respuesta es que estaríamos ante un caso de “Legítima Defensa Imperfecta”, figura contemplada en el art. 21° del Código Penal que señala: “En los casos del artículo 20°, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”. Lo cual implica que si la persona se defiende y quita la vida al agresor utilizando un medio irracional existiendo exceso en la forma y modo de la defensa ejercida, sería condenada por delito de homicidio simple que se sanciona con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años; sin embargo, la ley faculta al juez a aplicar una pena inferior a los seis años y el condenado podría también acogerse luego a beneficios penitenciarios. 

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• Última modificatoria relacionada con la Legitima Defensa     

Con fecha 13 de enero del 2014 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la ley N° 30151, cuyo artículo único modificó el numeral 11 del art. 20° del Código Penal, el cual exigía al personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, el uso “reglamentario” de sus armas. En primer término, podemos decir que la norma modificada tiene como antecedente una norma similar prevista en el art. 1° del Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio del 2007. La modificatoria última es aclaratoria y no exige el uso “reglamentario” del arma para defenderse, lo cual significa que ante determinadas circunstancias que ponen en riesgo inminente la vida o integridad física del custodio del orden, no es exigible que se siga el protocolo que debe observarse para el uso del arma, como el hacer disparos al aire y luego de agotados los medios disuasivos recién procede disparar contra el agresor en zonas no vitales.   

La citada norma modificatoria ha recibido diversas críticas y en particular de cierto sector de la política, pues se interpreta que esto significaría una suerte de licencia para matar o de impunidad para militares y policías. Particularmente pensamos que este punto de vista no es exacto, ya que la norma busca salvaguardar a los miembros de las fuerzas del orden que muchas veces actúan en situación de desventaja frente a los delincuentes que utilizan armas de guerra, granadas o mejores armas y no tienen mayor reparo en matar al que se interpone en su camino, por lo que la ley se pone en esa circunstancia y permite que el militar o policía pueda actuar sin mayor protocolo y en forma inmediata en determinadas circunstancias. Asimismo, la norma considera también que los custodios en mención pueden defenderse valiéndose de otro medio o instrumento (lo que se conoce en la doctrina penal como arma impropia) que tenga a su alcance para proteger su vida o integridad física, como podría ser el caso del uso de un objeto contundente o un instrumento cortante como medio de defensa.  

Se debe tener en cuenta que esta norma es una señal política esclarecedora para que los Jueces y Fiscales puedan aplicar de mejor manera los alcances del artículo 20° del Código Penal. Además, protege a militares y policías de que no se les responsabilice injustamente cuando obran en cumplimiento del deber.

Cabe mencionar que muchas veces los efectivos del orden han evitado involucrarse en una intervención con armas de fuego para no verse envueltos en un proceso judicial que implica pérdida de tiempo y perjuicio económico para afrontar la denuncia penal en su contra, así como la consecuente afectación de su carrera profesional al encontrarse sometidos a juicios. 

Importante es señalar que la norma no es sinónimo de impunidad ante los excesos, ya que en la eventualidad de que los efectivos del orden tengan que actuar en las circunstancias antes señaladas, siempre estarán sujetos a una investigación a efecto de determinar la forma y circunstancias en las que se ejercitó la defensa con uso de arma o instrumento y establecer su responsabilidad en los hechos. 

• Evaluación de la Legitima Defensa y Medida Cautelar Aplicable

El art. 2° de la ley 27936 del 12/02/2003 Introdujo un aspecto procedimental importante con relación a la figura de la legítima defensa, señalando que: “Una vez invocada la legitima defensa, debe ser materia de decisión y evaluación por parte del Ministerio Público, para efectos de ejercer la acción penal, de formular acusación o de retirar la acusación ya emitida”. Esto significa que el Fiscal es quien en primer término evalúa y determina si existen las condiciones para la legítima defensa de la persona que la invoca y, en ese sentido, puede optar por ejercer acción penal cuando considere que no existen las condiciones de una legítima defensa o que ésta es imperfecta y a mérito de lo cual puede formular acusación, pero también puede retirar la acusación en la medida que en el transcurso del proceso llegue a determinar que sí se cumplieron los requisitos para una legítima defensa. Vemos entonces  que para que sea aplicable la legítima defensa como causa de justificación, es necesario llevar a cabo una investigación preliminar para determinar la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos, se evalúe el arma o medio empleado para la defensa, así como el arma o instrumento empleado por el o los agresores, recoger versión de testigos, practicar exámenes forenses y pruebas criminalísticas entre otras diligencias, tal como se dio en un reciente caso del dueño de un restaurante que abatió de un disparo a uno de dos asaltantes que con arma en mano ingresaron a robar a los clientes de su negocio, luego de lo cual intervino la policía y el mencionado propietario fue conducido a la unidad policial especializada para las investigaciones correspondientes, quedando en custodia durante la investigación policial bajo la conducción del Fiscal de Turno.                                                                    

Ver enlace you tube:   https://youtu.be/ItOVpJEST6A 

El dispositivo en mención también señala que en este proceso también interviene el Juez que recibe la denuncia y le corresponde decidir si abre instrucción en la medida que existan elementos que lo ameritan o en su defecto puede decidir no hacerlo. En el caso que el Juez decida abrir instrucción (investigación preparatoria según sea aplicable el Nuevo Código Procesal Penal), éste impondrá mandato de comparecencia cuando determine que existen indicios válidos de legítima defensa. Si por el contrario, el Juez no está convencido que se actuó en legítima defensa o que no existen indicios razonables, podrá ordenar la detención del denunciado durante el proceso. Un claro ejemplo de este último supuesto lo encontramos en un conocido caso acontecido en la ciudad de Lima en el que un Juez dictó mandato de detención en contra de un estudiante universitario que al ser asaltado con arma blanca por un delincuente y su cómplice a la salida de su centro de estudios, sacó su revolver para repeler el ataque disparando contra estos delincuentes y matando a uno de ellos.  Luego de un polémico debate, el mandato de detención contra el citado estudiante fue revocado por la Sala Penal Especializada para Reos en Cárcel que resolvió el Recurso de Apelación presentado por la defensa del estudiante. 

• La Legítima Defensa en el Derecho Comparado

Al igual que en nuestra legislación, la legítima defensa es un tema que tiene particular importancia en la normatividad penal de otros países y su tratamiento es similar; sin embargo, en algunos casos existe la tendencia a detallar circunstancias específicas en las que esta causa de justificación puede ser aplicada mejor. 

Como una muestra comparativa revisaremos la legislación sobre el tema en tres países de la región y en los Estados Unidos de América.  

Ecuador        

El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador (COIP) del 2014 en su artículo 33° indica: “existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre que concurran tres requisitos: 1) Agresión actual e ilegítima 2) Necesidad racional de la defensa 3) Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho”.

Como podemos apreciar, la lectura es similar al enfoque que hace nuestro Código Penal; sin embargo, la norma penal ecuatoriana es más genérica, en la medida que se refiere a la “racionalidad de la defensa” y no a “la necesidad racional del medio empleado “como lo señala nuestra legislación penal; en ese sentido, el artículo 33° del COIP permite una interpretación de mayor amplitud para su aplicación.

Por otro lado, para los casos de exceso en legítima defensa, se aplica el artículo 31° de COIP (Exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad) reduciendo la pena en un tercio de la mínima prevista en el respectivo tipo penal.  

Finalmente, es el Juez quien debe evaluar si se cumplen los requisitos de la legítima defensa y al igual que en nuestro país, existen discrepancias cuando se aplica excepcionalmente la prisión preventiva en los casos que se evalúa la legitima defensa.     

Ver enlace you tube:  https://youtu.be/-GhIetx3Oj0 

Colombia 

El Código Penal Colombiano, Ley N° 599 del año 2000 en su artículo 32° (Ausencia de responsabilidad) inc. 6° señala que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “Se obre por necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”. 

La segunda parte del inciso 6° en mención, marca la diferencia con la legislación peruana, en la medida que agrega “se presume legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas”. Esta última parte, requiere ser tratada cuidadosamente en la medida que se debe distinguir el ingreso de un usurpador que pretende ocupar ilegítimamente una casa habitación de quien pretende ingresar o ingresa con la intención de robar o hacer daño a la integridad física de sus ocupantes, pues  según las circunstancias  se medirá  la proporcionalidad de la legítima defensa en cada caso. 

En relación a lo antes mencionado, el artículo 85° del derogado Código Penal Peruano de 1924 mediante la Ley  N° 23404 de 1982  incluyó un párrafo similar exceptuando de pena al que “obrase para repeler al que pretendiera ingresar o ingrese en su casa o morada mediante escalamiento, fractura, subrepticiamente o utilizando la violencia”, texto que no ha sido reproducido en el vigente Código Penal peruano de 1991, asumiéndose que este aspecto debe comprenderse por interpretación de nuestra norma actual. 

Ver enlace you tube: https://youtu.be/f5rJo0yJaZo 

Argentina

El Código Penal de la Nación Argentina Ley N° 11.179 (T.O. 1984 actualizado) en su artículo 34° inc. 6 y artículo 35° aplicable contempla el caso de la legítima defensa como un acto no punible en la medida que concurran las siguientes circunstancias:               “a) Agresión ilegítima b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. Es decir, que los presupuestos son similares a los que señala nuestra legislación; sin embargo, la ley penal argentina al igual que la ley de Colombia y México incluye en el segundo párrafo del inc.6° del artículo 34°, una circunstancia específica señalando que “se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente, respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”. 

Asimismo, el inc. 7 del artículo 34° contempla los casos en que se obre en defensa de la persona o derechos de otro a condición que concurran las circunstancias a) y b) del inciso 6° en mención, igualmente añade que, en caso de haber precedido provocación   suficiente de parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor. Esto significaría que es posible defender a una persona que está siendo agredida a pesar de que ésta provocó al agresor, lo cual podría darse en un caso de exceso en la defensa ejercida por el ofendido. Este es un aspecto que nuestra norma nacional no contempla y que debe interpretarse en su momento según las circunstancias del hecho en relación a la participación del tercero.       

Por otro lado, el artículo 35° del Código Penal argentino también se hace extensivo a la legítima defensa imperfecta indicando “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”. Lo cual marca la diferencia con la legislación peruana que indica “…el Juez podrá reducir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”. Esto significa que en nuestra legislación es una facultad discrecional del juez reducir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, mientras que en la legislación argentina tendría carácter mandatorio al mencionar la palabra “será”. 

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Estados Unidos de América 

La organización política Federal de los Estados Unidos de América implica que sus normas pueden diferir de un Estado a otro; sin embargo, en materia de Derecho Penal los Estados tienen leyes similares en relación a lo que se conoce como felonías graves o delitos mayores como el homicidio en primer grado, abuso sexual de menores, tráfico de ilícito de drogas entre otros delitos; asimismo, la naturaleza de las penas pueden variar como se da en el caso de la pena capital que es sólo aplicable en algunos Estados.  

En relación a lo que se conoce como “Self Defense”                     

(Defensa Propia) para evitar la muerte o un grave daño a la integridad física, en los Estados Unidos existe consenso en la medida que se considera que toda persona tiene el privilegio de usar la fuerza de manera razonable y proporcional en relación a la amenaza que sufre, esto incluye el uso de la fuerza letal en los casos que la víctima sufra un ataque inminente que pueda afectar gravemente su integridad física o vida. 

En los estatutos de autodefensa en los Estados Unidos existe lo que se conoce como “Castle Doctrine” (Doctrina del Castillo) que considera la exoneración de responsabilidad penal y civil para los propietarios que se defienden contra el ingreso ilegal y peligroso de un individuo en su hogar. “La Doctrina del Castillo es una doctrina de derecho común que establece que las personas no tienen el deber de retirarse en su hogar, o castillo, y pueden usar una fuerza razonable, incluida la fuerza letal, para defender su propiedad, persona u otra”  

La Doctrina del Castillo también se extiende a los estatutos “Stand your Ground” (Defender su Posición) que no sólo se limita a la defensa en el hogar sino en cualquier lugar donde se encuentre una persona con legítimo derecho ante una amenaza o peligro inminente. En ese sentido, la norma sería aplicable a la persona que es atacada en su auto, centro de trabajo u otro lugar donde tenga derecho a estar.

Por otro lado, en la legislación Americana también se conserva lo que se conoce como “Duty to Retreat” (Deber de Retirada) que considera la necesidad de evitar la confrontación y el uso de la fuerza letal en la medida que se pueda apartar el riesgo retirándose a un lugar seguro. Este enfoque ha sido materia de desacuerdos y pocos Estados aún mantienen esta norma.   

Un aspecto en común entre la legislación americana y nuestra legislación es que para que la legítima defensa o “defensa propia” opere, es necesario que la persona sufra una grave amenaza o se encuentre en peligro inminente su vida o integridad física y que la defensa sea racional. Es por ello, que en los casos que haya desproporción en la defensa se considera una legítima defensa imperfecta y conlleva a responsabilidad penal atenuada según las circunstancias, sin perjuicio de la reparación civil que corresponda.  

• Comentario Final

Es importante que podamos comprender que la legitima defensa es un medio excepcional que la ley otorga a los ciudadanos dentro de un Estado de Derecho, para que éstos puedan defenderse y repeler agresiones que afecten o pongan en riesgo inminente su vida, integridad física u otros bienes jurídicos, así como también para la protección de terceros agredidos como un acto solidario dentro de nuestra sociedad.  Es por ello que es necesario que las leyes sean claras para evitar interpretaciones equivocadas, que se cometan excesos o que se apliquen indebidamente por vacíos o defectos.